O Poder Judiciário, pelos tribunais do trabalho, vem, reiteradamente, concedendo equiparação salarial para os tutores presenciais que atuam na educação a distância em relação aos docentes.

Neste sentido, cumpre trazer ao conhecimento decisão prolatada pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por representativo dessa corrente dominante na justiça obreira:

“EMENTA

TUTOR PRESENCIAL. PROFESSOR. DIFERENÇAS SALARIAIS. ANHANGUERA.

O reclamante, contratado para a função de tutor presencial, comprova que tinha formação acadêmica na área da aula ministrada. Ele não era um mero auxiliar do professor à distância, mas atuava diretamente no aprendizado dos alunos que assistiam a aulas de educação à distância (EAD) e semi-presencial, exercendo atividades típicas do cargo de docência. O fato de não possuir registro no Ministério da Educação não pode ser óbice ao reconhecimento da sua condição de professor. Mantém-se a condenação ao pagamento de diferenças salariais pela aplicação do piso normativo da categoria.

.....

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. RECONHECIMENTO DA FUNÇÃO DE PROFESSOR. PISO SALARIAL.

O Magistrado de origem declara o enquadramento do autor na função de professor durante todo o contrato de trabalho.

A reclamada não se conforma. Alega que o recorrido foi contratado para laborar como tutor presencial.

Afirma que o tutor é um profissional graduado na área de conhecimento do curso e que tem a função de acompanhar e incentivar o processo de aprendizagem dos estudantes, sempre com as orientações e sob supervisão do professor EAD. Sustenta que a categoria dos tutores é distinta da categoria dos professores, por ter atividades, formação técnica e responsabilidades diferentes. Assevera que o trabalho do professor não se resume à sua presença em sala de aula, tendo inúmeras responsabilidades e tarefas que extrapolam a simples regência de classe. Já o tutor seria apenas um auxiliar que intermedia o processo de aprendizagem entre aluno e professor. Argumenta que a atividade de tutor tem natureza de auxílio e não de titularidade. Cita o art. 317 da CLT. Por fim, refere que a convenção coletiva de trabalho trazida aos autos não define a atividade de tutor, não devendo ser aplicado o piso salarial de professor nela previsto, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sem razão.

 Entende-se que a prova colhida nos autos confirma a tese da inicial de que o reclamante, em que pese tenha sido contratado como tutor presencial, laborou para a reclamada na função de professor.

Com efeito, a única testemunha ouvida no processo, Gabriel Weeck Medeiros, relata (Id. cd79b73 - pág. 2):

que foi empregado da reclamada de fevereiro de 2013 a março de 2016, como tutor ; que era passado um vídeo com o conteúdo da aula no início ou no final do período; que o depoente repassava o conteúdo da última aula ou abordava o conteúdo da próxima aula com os alunos; que aplicava exercícios aos alunos; que o depoente confeccionava os exercícios com base no conteúdo da aula e em fontes externas à reclamada; que, em conversas com outros tutores, pode afirmar que eles também complementavam as aulas com exercícios ou outros materiais; que controlava a frequência dos alunos, aplicava e corrigia a prova; que a prova vinha pronta; que orientava os trabalhos de conclusão de todos os alunos da sua turma; que fez essa orientação em dois semestres; que gastava cerca de duas horas por semana para ler, corrigir, etc, os trabalhos de conclusão; que essas horas eram gastas fora do período de trabalho na reclamada; que trabalhava das 19h às 22h, com 15 minutos de intervalo; que, até o final de 2014, trabalhava das 19h às 22h30; que assinava relatórios de estágio; que, com exceção do primeiro semestre do contrato de trabalho, anotava seus horários de entrada e saída em uma folha de ponto; que os horários anotados estavam corretos; que era orientado pelo coordenador a participar de cursos de capacitação; que esses cursos ficam disponíveis on-line no site da reclamada; que acredita ter assistido a um curso por semestre; que cada curso durava, em média, 07 horas; que não havia um mínimo fixo de cursos que deveria assistir; que se recorda apenas de um curso em que houve cobrança pelo coordenador; que o curso era sobre Lavagem de Dinheiro; que assistiu a alguns cursos durante o recesso escolar; trabalhava na sede dos Andradas, na mesma da do reclamante. Nada mais disse nem lhe foi perguntado - grifa-se.

Depreende-se do depoimento acima que o reclamante não era um mero auxiliar do professor à distância, mas que ele atuava diretamente no aprendizado dos alunos que assistiam a aulas de educação à distância (EAD) e semi-presencial, exercendo atividades típicas do cargo de docência. Eram suas atribuições revisar e abordar os conteúdos das aulas; aplicar exercícios, complementando o conteúdo lecionado pelo professor; controlar a frequência dos alunos; aplicar e corrigir as provas, ainda que previamente elaboradas pelo professor; orientar nos trabalhos de conclusão dos alunos; além de supervisionar os relatórios dos estágios.

Corrobora tal entendimento, o depoimento do próprio preposto da reclamada:

que os alunos se reuniam em uma sala para assistir ao vídeo da aula; que o reclamante permanecia na sala durante o vídeo; que, depois do vídeo, os alunos têm intervalo e retornam para a sala onde o reclamante "organiza o segundo momento", aplicando atividades definidas pelo professor "titular" e orienta os alunos; [...] que o reclamante controlava a presença dos alunos; que é exigido que o tutor tenha formação acadêmica na área da aula ministrada; [...] que o estágio supervisionado não tem fiscalização no local da prestação de serviços; que o estagiário apresenta relatórios; que os relatórios são assinados pelo tutor; que o professor titular não assina os relatórios desses estágios.

Ora, o preposto admite em seu depoimento que o trabalhador contratado como tutor, além de aplicar as atividades definidas pelo professor à distância, deve orientar os alunos. Ainda, mais relevante, confessa que para ser tutor o empregado deve possuir formação acadêmica na área da aula ministrada. Conforme consta no currículo de id. a2f8c37 - pág. 2, o reclamante é formado em Administração de Negócios Internacionais e atualmente realiza uma pós-graduação em Gestão de Projetos. Ademais, consta nos documentos de id. a2f8c37 - págs. 15/20 que o reclamante participava de cursos de especialização nas áreas de pedagogia, avaliação discente, entre outras. Assim, conclui-se que o autor trata-se de profissional capacitado, com formação, responsabilidades e tarefas compatíveis com a função de professor.

Observa-se que o disposto no § 2º do art. 2º, da Lei n. 11.738/2008 não diferencia, para fins de enquadramento na função de magistério, as atividades de docência e as de suporte pedagógico à docência:

Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.

Cabe mencionar, por oportuno, que o autor junta aos autos documento no qual estão previstas as responsabilidades do cargo de tutor presencial (id. a2f8c37 - pág. 7):

* auxiliar os estudantes no desenvolvimento de suas atividades individuais e em grupo, fomentando o hábito da pesquisa - grifa-se.

* esclarecer dúvidas em relação a conteúdos específicos, bem como ao uso das tecnologias disponíveis - grifa-se.

* participa de momentos presenciais obrigatórios, tais como avaliações, aulas práticas em laboratórios e estágios supervisionados, quando se aplicam - grifa-se.

* o tutor presencial deve manter-se em permanente comunicação tanto com os estudantes quanto com a equipe pedagógica do curso.

Tais atribuições apenas reiteram o efetivo exercício da função de professor, quando atuava como tutor presencial. Ainda, o reclamante acosta aos autos e-mails, Id. a2f8c37 - págs. 39/42, nos quais se comprova o auxílio aos trabalhos de conclusão de curso dos alunos da reclamada. A reclamada não impugna tais documentos.

Registra-se que o fato do recorrido não possuir registro no Ministério da Educação não pode ser óbice ao reconhecimento da sua condição de professor. Conforme a prova dos autos, o reclamante laborava como professor de instituição de ensino, possuindo nível superior na área lecionada. Acompanha-se a decisão do Juízo de origem que, aplicando o princípio da primazia da realidade, entende que o "descumprimento de requisito formal não se sobrepõe à verdade dos fatos" (id. 84d2c31 - pág. 2). É clara a intenção da reclamada de tentar distinguir as atividades exercidas pelo autor para não ter de arcar com o pagamento das mesmas verbas trabalhistas devidas aos professores.

Por fim, citam-se decisões deste Tribunal e do Tribunal do Trabalho da 15ª região, em reclamatórias movidas contra a ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA, nas quais se decide no mesmo sentido:

DIFERENÇAS SALARIAIS. TUTOR. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSOR. Reconhecido que o reclamante efetivamente exercia atividades inerentes ao magistério, são devidas as diferenças salariais pela aplicação do salário normativo da categoria. Recurso da reclamada a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020657-80.2015.5.04.0751 RO, em 09/12/2016, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti)

PREFESSOR-TUTOR PRESENCIAL. PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS PELA APLICAÇÃO DO SALÁRIO NORMATIVO DA CATEGORIA. Restando comprovado que a autora, no exercício da função de Professora-Tutora Presencial, efetivamente exercia atividades inerentes ao magistério, a ela devem ser aplicadas as normas coletivas da categoria profissional dos professores, inclusive no tocante ao piso salarial. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0021006-26.2015.5.04.0382 RO, em 20/06/2016, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa)

Por conseguinte, diante do depoimento da citada testemunha, não infirmado e que corroborou as assertivas da inicial, resta evidente que a autora de 16/03/11 a 31/08/12 (quando exercente do cargo professor tutor à distância) deve ser, sim, considerada professora porque, como destacando pela origem, ela teve "o mister de sanar as dúvidas, corrigir atividades, e o principal, estimular o aluno não apenas a permanecer no curso, mas dedicar parte de seu tempo ao estudo, uma vez que não há um monitoramento direto como no ensino tradicional. Para tanto, deve ter formação profissional na área e conhecimento pleno do conteúdo ministrado em aula. Constato que o trabalho do "professor - tutor à distância" não é de apenas mediação e não consiste apenas em auxiliar a coordenação ou o corpo docente, é mais abrangente e especializada, requer conhecimento do conteúdo e material didático, envolve pesquisa, discussão, emissão de opinião a respeito das atividades entregues pelos alunos, correção de provas (ainda que objetivas) o que só pode ser realizado por um profissional tecnicamente habilitado, ou seja, um professor habilitado na área. E nem se alegue que dá-se a existência de gabarito oficial elaborada pela coordenadoria-pedagógica, eis que tal função é precípua do professor e não se descaracteriza pela objetividade da avaliação". (TRT da 15ª Região, 8ª Câmara, 4ª Turma, 0011882-93.2015.5.15.0032 (RO), em 16/05/2017, Desembargador Luiz Roberto Nunes)

Como se observa, restou incontroverso que o Reclamante atuou como professor na instituição educacional, aplicando e corrigindo provas, participando de reuniões e cursos, atuando no contato direto com estudantes e estagiários, no suporte às dúvidas, devendo seguir o projeto pedagógico da Faculdade, dentre outras funções inerentes a um típico docente. (TRT da 15ª Região, 7ª Câmara, 4ª Turma, 0011165-87.2015.5.15.0127 (RO), em 27/09/2016, Desembargadora Luciane Storel da Silva)

Nega-se provimento. Mantém-se o decidido na origem.” (RO n° 0020656-41.2016.5.04.0014, 4ª Turma, Rel. Desembargador André Reverbel Fernandes, votação unânime).

Esta questão, decerto, demanda atenção de todas as instituições de ensino superior que atuam na educação a distância, face as evidentes repercussões, inclusive financeiras, que dela decorrem.

O primeiro aspecto que julgo necessário registrar é que a competência da Justiça do Trabalho está vinculada ao local onde tenha ocorrido a efetiva prestação dos serviços, independentemente do local onde a empresa possua sua sede ou onde tenha ocorrido a contratação do empregado, nos termos do artigo 651 da CLT (Decreto-Lei n° 5.452/1943):

“Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.”

Esta conclusão decorre da efetiva aplicação do critério da territorialidade, o qual, conforme entendimento corrente nos pretórios trabalhistas, impõe a observância das normas coletivas de trabalho vigentes no local onde efetivamente ocorra a prestação dos serviços, como consta, por exemplo, da decisão extraída do AIRR – 131652-15.2015.5.13.0007, cujo julgamento, em 20.03.2018, reiterou o entendimento segundo o qual “ao contrato de trabalho, são aplicáveis as normas coletivas celebradas na localidade da prestação dos serviços, ainda que diversa da sede do empregador e do local de contratação do empregado” (DEJT 23.03.2018).

Em virtude deste entendimento, impositivo homenagear o a conclusão de, no caso das atividades desenvolvidas pelos tutores presenciais na educação a distância, as regras a serem aplicadas devem ser aquelas vigentes no local da efetiva prestação de serviços, ou seja, de funcionamento no polo de apoio presencial ao qual o profissional esteja vinculado, não sendo relevante onde esteja localizada a sede da instituição, de sua mantenedora ou mesmo da contratação do profissional.

Como acima apontado, o posicionamento dominante emanado da justiça obreira nas decisões judiciais envolvendo a atuação dos tutores aponta para o reconhecimento da equiparação entre tutores e docentes, essencialmente, como registrado em tais arestos, por restar configurado o exercício, pelos tutores, de atividades inerentes ao exercício da docência.

Entendo incorreta a afirmação de que não exista, no regramento vigente, diferenciação entre as atribuições de tutores e docentes, porquanto está em pleno vigor a Resolução CES/CNE n° 1/2016, que estabelece “diretrizes e normas nacionais para a oferta de programas e cursos de educação superior na modalidade a distância”.

A referida Resolução contempla claramente a distinção entre as atividades a serem desempenhadas entre docentes e tutores, como claramente contido em seu artigo 8º:

“Art. 8º Os profissionais da educação, que atuarem na EaD, devem ter formação condizente com a legislação em vigor e preparação específica para atuar nessa modalidade educacional.

§ 1º Entende-se como corpo docente da instituição, na modalidade EaD, todo profissional, a ela vinculado, que atue como: autor de materiais didáticos, coordenador de curso, professor responsável por disciplina, e outras funções que envolvam o conhecimento de conteúdo, avaliação, estratégias didáticas, organização metodológica, interação e mediação pedagógica, junto aos estudantes, descritas no PDI, PPI e PPC.

§ 2º Entende-se por tutor da instituição, na modalidade EaD, todo profissional de nível superior, a ela vinculado, que atue na área de conhecimento de sua formação, como suporte às atividades dos docentes e mediação pedagógica, junto a estudantes, na modalidade de EaD.

§ 3º A política de pessoal de cada IES definirá os elementos descritivos dos quadros profissionais que possui, no que concerne à caracterização, limites de atuação, regime de trabalho, atribuições, carga horária, salário, consolidado em plano de carreira homologado, entre outros, necessários ao desenvolvimento acadêmico na modalidade EaD, de acordo com a legislação em vigor, respeitadas as prerrogativas de autonomia universitária e ressalvadas as peculiaridades do Sistema UAB, instituído pelo Decreto nº 5.800, de 2006.”

Evidente, portanto, a existência, no bojo do regramento vigente no sistema federal de ensino, de regra trazendo clara e razoável distinção entre as atividades e atribuições relativas ao exercício das funções de docente e tutor presencial na educação a distância.

Esse regramento, ainda, estabelece ser competência da política de pessoal de cada instituição definir, com eficácia interna corporis, os elementos descritivos específicos de seus quadros profissionais, entre os quais devem ser precisamente delimitados os limites de atuação e atribuições de cada categoria profissional.

Por uma questão de adequada identificação de tempo e espaço, fundamental registrar que a prefalada Resolução CES/CNE n° 1/2016, atendendo ao regramento jurídico então em vigor, mencionada expressamente a exigência de que as questões suscitadas neste artigo restassem definidas em “plano de carreira homologado”.

Ocorre que, depois de editada a referida resolução, a Lei n° 13.467/2017, ao trazer a chamada flexibilização das normas trabalhistas, deixou de exigir, como requisito de efetividade para os planos de carreira, sua homologação ou mesmo seu registro junto a órgão público, assegurando sua plena eficácia para obstar a configuração da equiparação salarial, nos termos do § 2º do artigo 461 da CLT, com a redação pela norma anteriormente citada:

“Art. 461.  Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

§ 1^o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

§ 2^o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.” (grifamos).

A partir da análise do contexto normativo ora trazido, inclusive a Resolução CES/CNE n° 1/2016, é possível a distinção efetiva entre as atribuições de docentes e tutores presenciais com atuação na educação a distância, sendo indispensável para isso que, além de observada a distinção contida no artigo 8° da referida resolução, os planos de carreira ou instrumentos de negociação coletiva, a partir de tal premissa, estipulem de forma clara e inequívoca a descrição das atribuições a serem desempenhadas pelos tutores e pelos docentes.

Não basta, contudo, a distinção cristalina nos documentos acima mencionados, sendo evidentemente necessário, ainda, que exista, na condução das atividades do cotidiano da prestação dos serviços educacionais, a plena observância à diferenciação estabelecida para as atividades de cada categoria profissional.

Registro ainda que, no caso de demanda judicial versando sobre o tema, é preciso lembrar que a comprovação de eventual identidade de funções apta a ensejar a equiparação salarial deverá ocorrer durante a fase de instrução processual, destinada à produção dos meios probatórios requeridos pelos litigantes.

A importância deste registro está ligada à impossibilidade de rediscussão do contexto probatório em se de Recurso de Revista interposto para o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, conforme impeditivo expresso contido na Súmula n° 126 do sodalício mencionado, segundo a qual é “incabível o recurso de revista ou de embargos para reexame de fatos e provas”.

Diante desse fato, resta evidente que a decisão efetiva acerca de eventual equiparação salarial entre docentes e tutores deverá ocorrer, essencialmente, no âmbito dos tribunais regionais do trabalho das unidades da federação, nos quais será esgotada, portanto, a discussão acerca das questões de fato ensejadoras da verificação da identidade de atribuições exercidas por docentes e tutores.

Na definição das estratégias e mesmo dos termos dos instrumentos a serem celebrados para atuação em cada local onde exista um polo de apoio presencial, as instituições deverão, portanto, levar em consideração eventual contexto normativo vigente em cada município, bem como, decerto, o entendimento adotado pelos tribunais dos estados em que tenham atuação, de modo a adequar os aspectos relativos às condições de atuação dos corpos docente e tutorial.

Resta, portanto, evidente que a questão é complexa, por envolver, entre outros aspectos, o critério da competência territorial para definição do regramento aplicável nas relações laborais, especialmente no que diz respeito à situação dos tutores na educação à distância, motivo por que é fundamental que as instituições tenham cuidado redobrado na definição de seus planos de carreira e contratos de trabalho.

•

Qualquer crítica, dúvida ou correções, por favor, entre em contato com a Coluna Educação Superior Comentada, por Gustavo Fagundes, que também está à disposição para sugestão de temas a serem tratados nas próximas edições.

A ABMES também oferece atendimento presencial nas áreas jurídica e acadêmica. Para agendar um horário, envie e-mail para faleconosco@abmes.org.br.