A Comissão de Educação do Senado Federal aprovou e encaminhou para análise da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania daquela casa legislativa o Projeto de Lei nº 195/2017, dispondo sobre a vedação à concessão de tutela antecipada que autorize o funcionamento de curso de graduação.

O referido projeto tem como objeto a inclusão de parágrafo ao artigo 46 da Lei n° 9.394/1996, com o indisfarçado objetivo de impedir a concessão de tutela jurisdicional antecipada que tenha como objeto a autorização para o funcionamento de cursos de graduação, como texto original disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129718:

“Art. 1º O art. 46 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

“Art. 46. .....

.....

§ 3º É vedada a concessão de tutela antecipada que tenha por objeto a autorização para o funcionamento de curso de graduação”.

A intenção da proposta em comento é, simplesmente, retirar do Poder Judiciário a sua autonomia de atuação, como se a obtenção de tutela antecipada para funcionamento de curso de graduação fosse algum tipo de violação ao estado democrático de direito e representasse a desnecessidade de atendimento aos padrões de qualidade fixados legitimamente pelo Ministério da Educação e demais órgãos competentes do sistema federal de ensino.

Pretender, de forma indiscriminada e por comando em norma legal, vedar a possibilidade de o Poder Judiciário, na análise de cada situação concreta posta à sua análise, conceder tutela antecipada em processo de autorização de funcionamento de curso de graduação, ou em qualquer outro procedimento judicial apresentado aos tribunais equivale, na prática, a negar aplicabilidade aos preceitos contidos nos incisos XXXIV, alínea “a”, e XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que estabelecem:

 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

.....

 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

A Carta Magna, portanto, assegura o direito de petição em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, assim como prevê que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, elencadas como direitos e garantias fundamentais, de aplicação plena e imediata, além de insuscetíveis de restrição por emendas constitucionais e, sobretudo, por normas ordinárias.

Certamente, não se pode admitir a concessão de tutela antecipada para que o Poder Judiciário atue, ordinariamente, em substituição aos órgãos integrantes do sistema federal de ensino, muito menos para autorizar o funcionamento de cursos de graduação que não atendam ao padrão decisório estipulado pelo Ministério da Educação.

Todavia, é impositivo lembrar que os processos regulatórios são modalidade de processo administrativo com tramitação no âmbito da Administração Pública Federal, sujeitos à observância dos ditames contidos na Lei n° 9.784/1999, cujo artigo 2º estabelece os princípios fundamentais a serem observados pelos agentes públicos na condução dos processos administrativos:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

    Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

    I - atuação conforme a lei e o Direito;

    II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

    III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

    IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

    V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

    VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

    VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

    VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

    IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

    X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

    XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

    XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

    XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

Desse modo, conquanto não seja possível que o Poder Judiciário atue em substituição ao ente público responsável pela decisão dos processos administrativos regulatório, é absolutamente isenta de dúvidas a premissa de que a regularidade na condução desses processos e os requisitos legais exigíveis para a validade de sua conclusão podem, e devem, ser submetidos à sua apreciação, sempre que evidenciada lesão ou ameaça a direito, como garantido pelo texto constitucional.

Não há como, portanto, impedir que o Poder Judiciário, sempre que identificada ilegalidade na condução dos processos regulatórios, conceda antecipação de tutela jurisdicional, ainda que para autorizar o funcionamento de curso de graduação, como pode ocorrer, por exemplo, em situação de decisão de indeferimento sem a devida fundamentação, quando esta estiver em desconformidade com o contexto probatório produzido, ou quando descumpridos os prazos legais para decisão dos processos administrativos.

Neste sentido, pacífica a jurisprudência dos pretórios pátrios, como demonstram os arestos adiante trazidos:

“EMENTA

INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. PORTARIA DO MEC QUE SUSPENDE A AUTORIZAÇÃO DE CURSOS SUPERIORES DE GRADUAÇÃO.

Portaria do MEC que suspende a autorização de cursos superiores de graduação viola o princípio da legalidade, devendo a ser afastada. A Lei nº 9.784/00, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece o prazo de 30 (trinta dias) para a Administração decidir os processos administrativos.” (TRF da 4ª, Região, Apelação Cível n° 2004.72.00.011811-4/SC, 3ª. Turma, Unânime, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, DJe da Justiça Federal da 4ª Região, 10.12.2008, pág. 334 - grifamos).

“DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pelo juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação ajuizada por BARROS MELO SUPERIOR LTDA. contra a União Federal, em que se busca a concessão de provimento judicial, no sentido de que a promovida seja compelida a expedir as respectivas Portarias autorizativas de credenciamento da Faculdade de Medicina de Olinda – FMO e de autorização do Curso de Medicina vinculado ao aludido credenciamento.

O juízo monocrático indeferiu o pedido de antecipação da tutela formulado no aludido feito, nestas letras:

‘Trata-se de ação ordinária proposta por Barros Melo Ensino Superior Ltda. em face da União, visando, em caráter liminar, à expedição das respectivas Portarias autorizativas de credenciamento da FMP e de autorização do curso de Medicina vinculado ao credenciamento.

Na inicial, alega que, em 21/12/2011, requereu o credenciamento da Faculdade de Medicina de Olinda e autorização de curso de Medicina (processo n. 2011.15546). Informa que, a partir de então, o processo administrativo teve curso regular, tendo passado por análise documental pela SERES/MEC, avaliação in loco pelo INEP, deliberação do CNE, e, atualmente, encontra-se pendente apenas de homologação do parecer favorável do CNE pelo Ministro de Estado da Educação, e consequente expedição dos atos autorizativos. Ocorre que, segundo afirma, o processo está parado há mais de três meses aguardando a referida homologação, o que lhe tem causado inúmeros prejuízos. Alega que não há justificativa para tanto, e que o ato de homologação ministerial tem natureza complementar, e não pode alterar a deliberação colegiada, cingindo-se a conferir eficácia plena à deliberação.

II – Fundamentação

De fato, a educação superior é livre à iniciativa privada (art. 9° do Decreto n. 5.773/2006). Porém, o funcionamento de instituição de educação superior e a oferta de curso superior dependem de ato autorizativo do Poder Público (art. 10).

O processo de credenciamento de IES está regulado no Decreto n. 5.773/2006, e contém basicamente as seguintes fases (art. 14): I - protocolo do pedido junto à Secretaria competente, instruído conforme disposto nos arts. 15 e 16; II - análise documental pela Secretaria competente; III - avaliação in loco pelo INEP; IV - parecer da Secretaria competente; V - deliberação pelo CNE; e VI - homologação do parecer do CNE pelo Ministro de Estado da Educação.

No caso, o processo administrativo (2011.15546) ainda não se encerrou, estando na última das fases acima mencionadas, é dizer, no aguardo de homologação do parecer do CNE pelo Ministro de Estado da Educação.

Basta essa circunstância para se perceber que a intervenção judicial não se justifica nos termos pretendidos pela autora, ao menos não de imediato.

É bem verdade que, em caso de omissão do Poder Público na implementação de determinado direito, torna-se cabível a intervenção do Poder Judiciário. Porém, em regra, a intervenção judicial nessas circunstâncias não deve se dar mediante atuação substitutiva, exercendo atribuições próprias da Administração, sob pena de potencial ofensa à separação dos Poderes. De ordinário, a atuação deve se limitar a debelar o estado de omissão ilegal, garantindo que o Poder Público cumpra tempestivamente com o seu dever previsto constitucionalmente. Em sentido próximo: STJ, REsp 1145692/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 24/03/2010; AC 0015808-66.2009.4.01.4300/TO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.1086 de 30/07/2015; REOMS 38947520074013200, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:22/08/2014 PAGINA: 760.

Assim, não vejo, a princípio, amparo constitucional para que o Judiciário substitua a atuação Administrativa e conceda ato autorizativo referente a processo administrativo que sequer foi ultimado.

Ainda que assim não fosse, entendo que, pelas circunstâncias noticiadas, não há que se falar em direito subjetivo ao credenciamento da autora. O início do funcionamento de instituição de educação superior é condicionado à edição prévia de ato de credenciamento pelo Ministério da Educação (art. 13).

Ao contrário do que sustenta a autora, não me parece que a atuação do Ministro no processo seja meramente complementar e se limite a conferir eficácia plena à deliberação do CNE. Primeiro, porque o Decreto é expresso no sentido de que os pedidos de ato autorizativo são decididos tendo por base o conjunto de elementos de instrução apresentados (art. 10, §10). Segundo, porque o Ministro de Estado, dentro de suas prerrogativas, pode, em vez de homologar a deliberação, optar motivadamente pela restituição do processo ao CNE para reexame, o que não é de todo descartado na hipótese, considerando a aparente divergência entre as conclusões do INEP e do CNE.

Quanto à suposta caracterização de mora administrativa, a jurisprudência é absolutamente pacífica no sentido de que “compete à Administração Pública examinar e decidir os pleitos que lhe são submetidos à apreciação, no menor tempo possível, sob pena de violação aos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo” (AG 444524220144010000, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:27/11/2014 PAGINA:1295.). Afinal, a Constituição Federal assegura a todo e qualquer cidadão o direito fundamental à razoável duração do processo, no âmbito judicial e administrativo, bem como os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5°, LXXVII, incluído pela EC n. 45/200 4).

Porém, o próprio STF já decidiu, como intérprete último da Carta, que “a razoável duração do processo (...), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado à lide (...).” (HC 95.045, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-2008, Segunda Turma, DJE de 26-9-2008.).

Em outras palavras, a análise acerca da existência ou não de demora injustificada por parte da Administração deve se dar não através de uma operação aritmética, tal como decorreria da literalidade da norma estipuladora de prazo (no caso a norma geral da Lei n. 9.784/99), mas a partir de uma lógica do “razoável”, e tomando por base as especificidades de cada caso concreto (HC 97.461, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 12-5-2009, Segunda Turma, DJE de 1º-7-2009.).

Justamente por isso é que, nos casos em que se impugna ato omissivo decorrente de mora administrativa, tenho entendido, como regra, ser prudente e necessário, antes de conceder qualquer provimento antecipatório, colher a oitiva da Administração a fim de obter maiores detalhes sobre as circunstâncias do processo administrativo subjacente à causa, sem o que resta inviável a análise da presença ou não de “prova inequívoca” da omissão ilícita alegada.

III – Conclusão

Pelo exposto, indefiro o pedido liminar, por ora. Porém, para verificar, mesmo em cognição sumária, a pertinência da alegação de mora injustificada, determino que a União seja intimada para se manifestar previamente sobre a situação do processo administrativo sob litígio, no prazo de 10 dias. Após, venham os autos novamente conclusos para exame complementar das providências de urgência solicitadas.’

Em suas razões recursais, insiste a recorrente na concessão da medida postulada nos autos de origem, reiterando os fundamentos deduzidos perante o juízo monocrático, destacando que, na espécie, já foram ultrapassadas todas as fases procedimentais necessárias ao credenciamento da instituição de ensino junto ao Ministério da Educação, em que foram examinados, avaliados e preenchidos todos os requisitos técnicos previstos nos autos normativos de regência, restando, apenas, o respectivo ato homologatório do seu credenciamento e a autorização do Curso de Medicina, os quais se encontram vinculados àquela análise técnica já encerrada. Alegando, pois, que a manifesta mora administrativa na emissão dos aludidos atos implica em danos irreparáveis, ante o alto investimento despendido para fins de funcionamento da referida instituição de ensino superior, requer a concessão da medida postulada, até o pronunciamento definitivo da Turma julgadora.

Não obstante os fundamentos em que se amparou a decisão agravada, vejo presentes, na espécie, os pressupostos do art. 558 do CPC, a autorizar a concessão, ainda que parcial, da pretendida antecipação da tutela recursal.

Em casos assim, tenho convicção firmada no sentido de que, embora eventuais dificuldades de ordem operacional, por parte da Administração, possam inviabilizar o exame, a tempo e modo, de todos os pleitos que lhe são submetidos, na hipótese dos autos, o exame do pedido formulado pela suplicante, ora recorrente, já ultrapassou, em muito, o prazo legalmente previsto para essa finalidade, o que não se admite, em casos que tais, mormente em face da informação constante dos autos, no sentido de que o procedimento administrativo em referência já estaria com a sua instrução encerrada, pendente, apenas, de regular deliberação pelas autoridades competentes para a homologação do pedido de credenciamento da instituição de ensino superior e da autorização do respectivo Curso de Medicina.

Com efeito, não pode a Administração Pública postergar, indefinidamente, a análise de requerimento administrativo, sem justificativa plausível, pois compete a ela se manifestar, no prazo legal, sobre os pedidos que lhe são submetidos à apreciação, sob pena de violação aos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99 e os dispositivos insertos nos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal, que a todos assegura o direito à celeridade na tramitação dos procedimentos administrativos, conforme entendimento jurisprudencial já sedimentado no âmbito deste egrégio Tribunal, conforme se vê, dentre muitos outros, do seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REGISTRO DE PRODUTO PARA A SAÚDE. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. APRECIAÇÃO ASSEGURADA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CF, art. 5º, LXXVIII).

I - Compete à Administração Pública examinar e decidir os requerimentos que lhe sejam submetidos à apreciação, no prazo legal, sob pena de violação aos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99 e os dispositivos insertos nos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal, que a todos assegura o direito à celeridade na tramitação dos procedimentos administrativos.

II - Em sendo assim, não merece reparos a sentença monocrática que determinou que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA realizasse a análise final do processo administrativo nº 25351.332646/2009-36, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

III - Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (REOMS 2009.34.00.033633-0/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Quinta Turma, e-DJF1 p.1080 de 27/04/2012).

Com estas considerações, defiro, em parte, o pedido de antecipação da tutela recursal formulado na inicial, para autorizar, em caráter provisório, o funcionamento do Curso de Medicina pela Faculdade de Medicina de Olinda – FMO, até a expedição dos respectivos atos de homologação de credenciamento da referida instituição de ensino e de autorização do aludido curso.” (TRF da 1ª Região, Agravo de Instrumento n° 0057023-11.2015.4.01.000/DF, Rel. Des. Federal Souza Prudente, DJe da Justiça Federal da 1ª Região, 22.10.2015, pág. 127 – grifamos).

Verificamos, portanto, ser absolutamente legítima a intervenção do Poder Judiciário, inclusive para deferimento de tutela jurisdicional antecipada, nas situações em que o indeferimento do ato autorizativo pleiteado pela instituição de ensino tenha ocorrido em decisão prolatada com desatendimento aos princípios legais inafastavelmente aplicados aos processos regulatórios por força, entre outros diplomas legais aplicáveis, da Lei n° 9.784/1999.

Vedar esta possibilidade configura verdadeiro desafio ao estado democrático de direito, evidenciando a indevida restrição da aplicação plena, imediata e incondicional, dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pelo artigo 5º da Constituição Federal, notadamente em seus incisos XXXIV e XXXV, tornando inatacáveis, pela via da antecipação da tutela jurisdicional, eventuais atos administrativos prolatados sem a observância dos princípios legais aplicáveis.

Este impedimento equivale, portanto, a tornar, ao final, absolutamente despicienda a atuação do Poder Judiciário em situações como as acima apresentadas, pois o prolongamento da situação de ilegalidade pode tornar simplesmente insustentável a situação da instituição de ensino que teve seu direito lesado, sujeitando-a, para a efetividade de seu direito, à complexa e demorada tramitação ordinária do feito judicial, impedindo, com isso, a plena aplicação das soluções processuais postas à disposição das partes.

Impositivo, portanto, seja negada aprovação ao Projeto de Lei em comento, ao menos no que pertine à vedação de concessão de antecipação de tutela jurisdicional nas situações de ilegalidade do ato administrativo guerreado, em homenagem aos princípios constitucionais abordados.

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