Está em tramitação no Congresso Nacional, tendo sido aprovado na Comissão de Educação do Senado Federal o Projeto de Lei nº 130/2009, dispondo sobre a aplicação de provas e a atribuição de frequência a alunos impossibilitados de comparecer à escola, por motivos de liberdade de consciência e de crença religiosa.

Segundo o referido projeto, além de fazer jus à realização de avaliações em dias não coincidentes com o período de sua guarda religiosa, o aluno poderá, ainda, pleitear a substituição à sua presença em sala de aula para fins de obtenção de frequência nesse período, lhe seja ministrada aula em outro dia e horário, apresentar trabalho escrito ou realizar qualquer outra atividade de pesquisa acadêmica, estabelecendo os prazos para formalização da solicitação, conforme texto original disponível neste link.

“Art. 1º É assegurado ao aluno, por motivo de liberdade de consciência e de crença religiosa, requerer à escola em que esteja regularmente matriculado, seja ela pública ou privada e de qualquer nível de ensino, que lhe sejam aplicadas provas em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa.

Parágrafo único. A escola fixará data alternativa para a realização da obrigação acadêmica, que deverá coincidir com o período ou o turno em que o aluno estiver matriculado, ou contar com expressa anuência dele se em turno diferente daquele.

Art. 2º Poderá o aluno, pelos mesmos motivos previstos no art. 1º desta Lei, requerer à escola que, em substituição a sua presença em sala de aula e para fins de obtenção de frequência, lhe seja assegurado que esta lhe seja dada em aula a ser ministrada em outro dia e horário, apresentar trabalho escrito ou qualquer outra atividade de pesquisa acadêmica determinados pela escola, observados os parâmetros curriculares e o plano de aula do dia de ausência do aluno.

Art. 3º O requerimento solicitando a aplicação de verificação de aprendizado alternativo deverá ser feito após a divulgação da data e horário da prova e até 5 (cinco) dias da realização dela.

Art. 4º No que concerne à substituição da sua presença na sala de aula, o requerimento deverá ser feito até 5 (cinco) dias após a apresentação pela escola do calendário escolar anual ou semestral, se for o caso.”

Não há dúvidas acerca da necessidade de respeito à liberdade de consciência e crença religiosa dos alunos e a importância deste fator na formação e desenvolvimento da personalidade, tanto que a LDB, em seu artigo 20, inciso III, prevê expressamente a existência das instituições privadas de ensino confessionais:

“Art. 20. As instituições privadas de ensino se enquadrarão nas seguintes categorias:

I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que são instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que não apresentem as características dos incisos abaixo;

II - comunitárias, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, inclusive cooperativas educacionais, sem fins lucrativos, que incluam na sua entidade mantenedora representantes da comunidade;

III - confessionais, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas que atendem a orientação confessional e ideologia específicas e ao disposto no inciso anterior;

IV - filantrópicas, na forma da lei.” (grifamos).

A LDB, portanto, ao reconhecer como legítima a existência das instituições de ensino confessionais, definindo-as como aquelas que possuem como diferencial o atendimento a “orientação confessional e ideologia específicas”, estabelece, de forma clara e inequívoca, a garantia de respeito à liberdade de concepção e crença religiosa dos alunos.

Nas instituições confessionais, portanto, os alunos terão, de acordo com a orientação específica, assegurados o respeito à sua liberdade de consciência e crença religiosa, haja vista ser este o princípio natural de sua existência.

Tendo em vista a existência de instituições criadas com a finalidade de assegurar a articulação entre os preceitos de cada crença religiosa e as regras gerais da educação nacional, não parece razoável, nas instituições criadas sem este objetivo, estabelecer tratamento diferenciado entre os estudantes, como, aliás, preceitua de forma clara o disposto no artigo 5º da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.

A Carta Magna, portanto, veda expressamente a distinção de qualquer natureza, sendo certo que, assim como não podem ser impostas restrições descabidas em virtude das condições pessoais, também não podem ser atribuídos privilégios em razão destas.

Vale dizer que, do mesmo modo que as pessoas não podem ser discriminadas por causa de sua crença religiosa, também não devem receber privilégios dela decorrentes.

Registre-se, ainda, que a Constituição Federal, em seu artigo 206, inciso I, estabelece a igualdade de condições para acesso e permanência como princípio fundamental para orientar a oferta do ensino, nos seguintes termos:

“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;”. (grifamos)

Inequívoca, portanto, a premissa de que estabelecer condições desiguais para acesso e permanência, sobretudo por questões ligadas à crença religiosa, configura flagrante desatendimento aos princípios constitucionais insculpidos nos dispositivos acima transcritos.

No caso da educação superior, impositivo registrar que a LDB estabelece, expressamente, ser obrigatória a frequência de alunos e docentes, exceto nos cursos ofertados em educação à distância, nos exatos termos de seu artigo 47, 3º, verbis:

“Art. 47. Na educação superior, o ano letivo regular, independente do ano civil, tem, no mínimo, duzentos dias de trabalho acadêmico efetivo, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver.

.....

§ 3º É obrigatória a freqüência de alunos e professores, salvo nos programas de educação a distância.”

Desse modo, sendo a obrigatoriedade da frequência exigência legal imposta a todos os estudantes matriculados no ensino superior, permitir tratamento diferenciado por motivo de crença religiosa significa a adoção de tratamento privilegiado ou, em sentido inverso, discriminatório, o que não se coaduna com o disposto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, anteriormente transcrito.

Releva destacar, inclusive, que este entendimento está consolidado pelos tribunais pátrios, conforme demonstram as decisões abaixo transcritas, oriundas, entre outros tribunais, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDUCAÇÃO E RELIGIÃO. MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. PERÍODO DE GUARDA RELIGIOSA. LEI N. 12.142/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. OPORTUNIZAÇÃO DE ALTERNATIVA À FREQUÊNCIA ÀS AULAS DE SEXTAS-FEIRAS.

1. A relação que existe entre a pessoa e a igreja que profetiza a crença que elegeu não cria qualquer obrigação para terceiros, razão pela qual não há falar que a qualidade de membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, por si só, confira direito líquido e certo do aluno de não participar das aulas, durante o período de guarda religiosa.

2. Recurso ordinário provido.” (STJ, 1ª, Turma, Recurso em Mandado de Segurança nº 30.070-SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, votação unânime, e-DJ nº 1472, 10.3.2014, pág. 411 - grifamos).

“DECISÃO

1. Retifique-se a autuação do feito para que conste corretamente o nome da parte agravante "Universidade Paulista - UNIP".

2. Reporta-se o presente agravo de instrumento a mandado de segurança impetrado por Letícia de Oliveira Camargo, aluna matriculada no curso de Enfermagem e bolsista do PRÓ-UNI, no qual objetiva assegurar o invocado direito de "abonar" faltas e de que lhe seja fornecidas atividades alternativas condizentes com o conteúdo programático.

Aduz a impetrante que por professar a fé cristã como "Adventista do Sétimo Dia" não frequenta as aulas no período que vai do ocaso da sexta-feira ao ocaso do sábado. Afirma que se encontra privada de direitos por motivo de crença religiosa, pelo que busca perante o Poder Judiciário uma prestação alternativa às aulas de sexta-feira à noite e de sábado.

Em audiência de tentativa de conciliação o d. juiz federal proferiu decisão que deferiu em parte a liminar em mandado de segurança para determinar que a impetrada ora agravante proporcione à aluna impetrante assistir às aulas ministradas originalmente às sextas-feiras em outro dia e horário, através de gravação áudio-visual, nas dependências da instituição ou na residência da aluna, por meio de sistema informatizado, mas sempre com controle de presença física ou virtual, com aplicação de provas de aferição em outro dia e horário que não às sextas-feiras. Com relação às aulas perdidas no último semestre de 2013, ante a impossibilidade de se conferir efeito pretérito em mandado de segurança, determinou-se a matrícula da impetrante para o próximo semestre para cumprir as disciplinas que não pode cursar, nos mesmos termos da decisão e sem que conste qualquer expressão alusiva à "repetência" ou "dependência" (fl. 128).

Nas razões recursais a agravante pede a reforma da decisão com pedido de efeito suspensivo alegando ser inviável proporcionar a apenas uma aluna toda a estrutura de ensino à distância em curso que é ministrado exclusivamente de modo presencial, mesmo porque ao final do curso a aluna deverá cumprir estágio obrigatório em ambiente hospitalar nos dias de aula normal, não havendo possibilidade de substituição por trabalhos ou avaliações alternativas.

Aduz, em suma, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 12.142/2005 e reitera que não cabe à universidade adaptar sua grade curricular aos preceitos de qualquer religião.

Decido.

Na análise própria para este momento processual é possível vislumbrar relevância suficiente nas razões recursais para suspender os efeitos da interlocutória agravada.

Não há como respaldar a alegação da impetrante de que a exigência de assiduidade às aulas ministradas às sextas-feiras à noite e aos sábados constitui ofensa ao direito à liberdade de crença exatamente na medida em que a agravada submeteu-se livremente à matrícula do curso de Enfermagem.

Noutro dizer, ao ingressar no referido curso a aluna sabia de antemão que deveria submeter-se aos critérios e exigências da instituição de ensino, sendo por isso descabida a invocação de garantia fundamental inscrita no inc. VIII, art. 5º da Constituição Federal já que não se cuida o presente caso de "obrigação legal a todos imposta".

Colaciono aresto desta Corte Federal proferido em caso análogo:

MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. ALUNO ADVENTISTA DO 7º DIA. ABONO DAS FALTAS. PROVAS SUBSTITUTIVAS. HORÁRIOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA LIBERDADE RELIGIOSA. NÃO OCORRÊNCIA. TRATAMENTO ISONÔMICO.

1. Não parece haver violação da liberdade religiosa quando os alunos são submetidos a tratamento isonômico, com aceitação das regras impostas pela instituição de ensino, através de seu regimento interno, no momento do ingresso na instituição - inclusive quanto à grade curricular, período letivo, programas das disciplinas e formas de avaliação.

2. A Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) exige a frequência de alunos e professores, salvo nos programas de educação à distância (artigo 47).

3. Precedente desta Corte.

4. Recurso de apelação provido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0001836-15.2011.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, julgado em 01/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/03/2012)

E do âmbito do STF reporto o seguinte julgado:

EMENTA: Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada.

2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat.

3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação.

4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídicoadministrativa.

5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso.

6. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública.

7. Pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 391 e nº 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade.

8. Agravo Regimental conhecido e não provido.(STA 389 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2009, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00165 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 125-135)

Pelo exposto defiro o pleito de fl. 17.” (TRF da 3ª. Região, Agravo de Instrumento nº 0000613-10.2014.4.03.0000/SP, Rel. Des. Federal Johonsom di Salvo, Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª, Região, 4.2.2014, pág. 863 – grifamos).

“DECISÃO

Trata-se de recurso de apelação, em mandado de segurança impetrado por NATHÁLIA DE OLIVEIRA SARTORI contra ato praticado pelo Sr. Reitor da UNIVERSIDADE METODISTA DE SÃO PAULO - UMESP, com o objetivo de assegurar o abono das faltas que causaram a reprovação da impetrante em disciplinas ministradas às sextas-feiras à noite, no curso de Direito, bem como o deferimento de um horário alternativo para a realização das avaliações porventura marcadas para esse período de "guarda sabática", de modo a preservar sua liberdade de consciência e de crença, até o final do curso.

Foi proferida sentença denegatória da segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, alega a impetrante ser membro da Igreja Adventista do 7º Dia, que tem como um de seus preceitos a guarda do "sábado natural" - período compreendido entre o pôr-do-sol da sexta-feira e o pôr-do-sol do sábado. Sustenta que, durante esse período de guarda sabática, deve restringir suas atividades, deixando de realizar as tarefas corriqueiras e se dedicando a atividades relacionadas à religião, razão pela qual não assiste às aulas e não frequenta a faculdade nos dias mencionados. Ressalta que seu direito decorre da Constituição Federal, de tratados internacionais, bem como da Lei nº 12.142/2005, em vigor no Estado de São Paulo.

Regularmente processado o feito, vieram os autos a esta E. Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso de apelação interposto.

É o relatório.

Decido.

O feito comporta julgamento nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.

A questão que aqui se debate envolve a liberdade de crença religiosa, assegurada pelo artigo 5º, incisos VI e VIII da Constituição Federal de 1988, bem como o direito à educação, previsto no artigo 205 da Carta Magna.

Não se pode olvidar que o ensino será ministrado com base em princípios, dentre os quais se destaca o da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, nos termos do artigo 206 da CF.

Assim, não parece haver violação da liberdade religiosa quando os alunos são submetidos a tratamento isonômico, com aceitação das regras impostas pela instituição de ensino, através de seu regimento interno, no momento do ingresso na instituição - inclusive quanto à grade curricular, período letivo, programas das disciplinas e formas de avaliação.

De acordo com a Lei nº 9.394/96, que disciplina as diretrizes e bases da educação nacional, a frequência às aulas é obrigatória, nos termos do artigo 47, in verbis:

Art. 47. Na educação superior, o ano letivo regular, independente do ano civil, tem, no mínimo, duzentos dias de trabalho acadêmico efetivo, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver.

§ 1º As instituições informarão aos interessados, antes de cada período letivo, os programas dos cursos e demais componentes curriculares, sua duração, requisitos, qualificação dos professores, recursos disponíveis e critérios de avaliação, obrigando-se a cumprir as respectivas condições.

§ 2º Os alunos que tenham extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de provas e outros instrumentos de avaliação específicos, aplicados por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos, de acordo com as normas dos sistemas de ensino.

§ 3º É obrigatória a freqüência de alunos e professores, salvo nos programas de educação à distância.

§ 4º As instituições de educação superior oferecerão, no período noturno, cursos de graduação nos mesmos padrões de qualidade mantidos no período diurno, sendo obrigatória a oferta noturna nas instituições públicas, garantida a necessária previsão orçamentária (grifos nossos).

Desse modo, não se aplicam as disposições da Lei Estadual nº 12.142/2005, tendo em vista que prevalece a Lei nº 9.394/96, que ao dispor sobre as diretrizes e base da educação nacional não prevê exceções à regra de obrigatoriedade da frequência do aluno às aulas.

Sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados desta E. Corte:

"ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ALUNOS ADVENTISTAS DO SÉTIMO DIA. ABONO DE FALTAS. PROVAS. HORÁRIOS DIVERSOS. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE CRENÇA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há violação a liberdade da crença, sobretudo quando há tratamento isonômico entre todos os alunos que entraram em um processo seletivo, sabedores de todas as normas que compõe o Regimento Interno da Universidade, inclusive no tocante a grade curricular.

2. A participação presencial do aluno em 75% das aulas é uma exigência legal, portanto, o não comparecimento nas aulas por conta de convicção religiosa, está ao arrepio da lei, e como tal, não há que se falar em tolhimento à liberdade religiosa, pois, não é uma exigência imposta para que a pessoa possa ir contra seus princípios religiosos, ao contrário, a liberdade de consciência e de crença religiosa deve ser exercida independentemente do tratamento excepcional, pois é direito individual de cada cidadão.

3. Apelação improvida. (AMS 2006.61.04.006172-6, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Roberto Haddad, j. 22/10/2009, v.u., DJF3 17/12/2009)

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - ENSINO SUPERIOR - ABONO DE FALTAS ÀS SEXTAS-FEIRAS À NOITE - MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - LIBERDADE DE CRENÇA E RELIGIÃO - LIBERDADE DE INICIATIVA E AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA.

1. Ao ingressar na instituição de ensino superior da impetrada, concordou a impetrante em submeter-se às regras estabelecidas pelo Instituto Metodista de Ensino Superior em atenção à Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

2. A impetrante tinha ciência da necessidade de comparecer às atividades acadêmicas às sextas-feiras à noite e aos sábados pela manhã desde o momento em que se transferira para o período noturno.

3. Não pode agora, depois de se transferir para o referido período, pretender eximir-se ou modificar as atividades acadêmicas as quais deve frequentar regularmente.

4. O dever de frequentar regularmente e obter média suficiente nas provas realizadas para a devida aprovação é imposição destinada a todos os estudantes, independentemente de qualquer convicção religiosa.

5. As regras estabelecidas, às quais todos os alunos devem ser submetidos de forma igualitária, prestam-se a contribuir a contribuir para garantir um mínimo de qualidade na prestação dos serviços de educação, em atendimento ao princípio constitucional assegurado no artigo 206, inciso VII, da Constituição Federal.

6. Sentença denegatória mantida. (AMS 00070731420084036114, JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 02/08/2013)

Transcrevo, abaixo, precedente de minha Relatoria:

MANDADO DE SEGURANÇA - ENSINO SUPERIOR - ALUNO ADVENTISTA DO 7º DIA – COMPENSAÇÃO DAS FALTAS - PROVAS SUBSTITUTIVAS - HORÁRIOS DIVERSOS - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DA LIBERDADE RELIGIOSA - NÃO OCORRÊNCIA - TRATAMENTO ISONÔMICO.

1. Não parece haver violação da liberdade religiosa quando os alunos são submetidos a tratamento isonômico, tendo aceitado as regras impostas pela instituição de ensino, através de seu regimento interno, quando ingressaram na mesma, inclusive quanto à grade curricular, período letivo, programas das disciplinas, formas de avaliação.

2. A Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) exige a frequência de alunos e professores, salvo nos programas de educação à distância (art. 47).

3. Precedente desta Corte.

5. Remessa oficial, apelação e agravo retido providos. (TRF 3ª Região AMS 0030000-50.2007.4.03.6100, Terceira Turma, j. 29/04/2010, DJE 11/05/2010).

Não há, portanto, direito líquido e certo da impetrante ao abono das faltas, tal como requerido.

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso de apelação da impetrante, nos termos da fundamentação supra.

Decorrido o prazo para interposição de recurso, baixem os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.” (TRF da 3ª. Região, Apelação Cível nº 0002669-75.2012.4.03.6114/SP, Rel. Des. Federal Márcio Moraes, Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª, Região, 6.2.2014, pág. 344 – grifamos).

Resta, portanto, absolutamente isenta de dúvidas a premissa de que o ordenamento jurídico vigente, sobretudo no ambiente constitucional, veda a adoção de conduta discriminatória, inclusive no que pertine à concessão de privilégios ou condições mais favoráveis em decorrência de crença religiosa, especialmente no caso de estudantes que se matriculam em instituições de ensino superior não confessionais.

Com efeito, a liberdade de concepção e de crença religiosa, no caso da educação superior, encontra-se perfeitamente respeitada com a previsão da existência de instituições confessionais, as quais, como já exposto neste texto, são exatamente aquelas caracterizadas pelo atendimento a “orientação confessional e ideologia específicas”, nas quais, evidentemente, o calendário acadêmico será elaborado com o pleno atendimento das regras de guarda religiosa aplicáveis a cada caso específico, assegurando, com isso, que os estudantes seguidores de sua crença religiosa tenham atendido o direito à liberdade religiosa, mas também tenham assegurado o cumprimento das normas gerais da educação nacional, sobretudo no que pertine à exigência de frequência.

É, inquestionavelmente, necessário assegurar o pleno direito à liberdade de concepção e crença religiosa, mas não se pode, com isso, estabelecer tratamento diferenciado a estudante ou grupo de estudantes de uma instituição de ensino superior, haja vista, conforme demonstrado, a existência das instituições confessionais, as quais trazem, na sua essência, o compromisso de harmonizar as exigências das normas educacionais com aquelas decorrentes da crença religiosa de sua orientação.

Perfeitamente viável, no âmbito dessas instituições, a conciliação das necessidades decorrentes da observância das normas gerais da educação nacional, tais como a duração mínima do ano letivo e a obrigação de frequência por alunos e professores, com os preceitos de guarda religiosa advindos de sua denominação, motivo por que não parece razoável ou mesmo constitucional impor tratamento discriminatório ou privilegiado com esta motivação no âmbito das instituições não organizadas sob a forma confessional.